文献通考 卷一百七十·刑考九

○详谳"平反"

高宗上元三年，左威大将军权善才、右监门中郎将范怀义斫昭陵柏木，大理奏以官减外并除名，上特令杀之。

大理丞狄仁杰执奏，称"罪不当死"，上不从。

仁杰执奏曰："法悬象魏，徒罪、死罪，具有差等。 古人云：‘假使盗长陵一А土，陛下何以加之？’今陛下以昭陵一株柏杀二将军，千载之后谓何！臣不敢奉诏。"

上乃止。

武后谋革命，大开告密之门，以诛异议者，法官竞为深酷，唯司刑丞徐有功、杜景俭独存平恕，被告者皆曰："遇来、侯必死，遇徐、杜必生。"

酷吏所诬构者，有功皆为直之，前后所活数十百家。

尝廷争狱事，太后厉色诘之，左右为战栗，有功神色不挠，争之弥切。

太后虽好杀，知有功正直，甚敬惮之，尝谓有功曰："卿比按狱，失出何多？"对曰："失出，人臣之小过；好生，圣人之大德。"

后默然。

司刑丞李日知亦尚平恕。

少卿胡元礼欲杀一囚，日知以为不可，往复数四，元礼怒曰："元礼不离刑曹，此囚终无生理！"日知曰："日知不离刑曹，此囚终无死法！"竟以两状列上，日知果直。

推事使奏："瀛州人李仁怛等三十七人被告称谋反，曹断并处斩；父母妻子流三千里。"

有功执曰："元淑里正，元得户人，缘祖纷争，因相言告，或以反逆相唤，或将奔叛相牵。 反逆须有同谋，奔叛宁无叶契；无谋无契，口语口陈，即以实论，颇亦苛酷。 抢杆元无影响，星文本自参差，纵使实有反言，只根换其宗姓，因根称有，正是口陈，徒侣绝无，明非实反。 《贼盗律》云：‘口陈欲反之言，心无真实之计，流三千里。 ’疏云：‘口陈欲叛者，杖八十。 ’准依告状，并是口陈之言，原究犯情，皆非心实之计。 忝居商度，用此当宜。 如不使推，请从鄙见；如将未允，终须重推。"

录奏，赦依："得宗君哲状，称无反可寻，请依徐丞见流三千里。"

奉敕依，会赦免。

魏元忠为张易之等所谮，坐贬官，太子仆崔贞慎等八人饯元忠於郊外，易之诈为告密人柴明状，称贞慎与元忠谋反。

太后使监察御史马怀素鞫之，曰："兹事皆实，略问，速以闻。"

中使督促数四，曰："反状皎然，何稽留如此？"怀素请柴明对质，太后曰："我自不知柴明处，但据状鞫之，安用告者？"怀素据实以闻，太后怒曰："卿欲纵反者邪？"对曰："臣不敢纵反者！元忠以宰相谪官，贞慎等以亲故追送，若诬以为反，臣实不敢。 昔栾布奏事彭越头下，汉祖不罪，况元忠之刑未如彭越而陛下欲诛其送者乎！且陛下操生杀之柄，欲加之罪，取决圣衷可矣；若命臣推鞫，臣不敢不以实闻。"

太后曰："汝欲全不罪邪？"对曰："臣智识愚浅，实不见其罪。"

太后意，解贞慎等由是获免。

许州人杨元嗣告"张昌宗尝召术士李弘泰占相，弘泰言昌宗有天子相，劝於定州造佛寺，则天下归心。"

太后命韦承庆及司刑卿崔神庆、御史中丞宋鞫之。

神庆，神基之弟也。

承庆、神庆奏言："昌宗款称‘弘泰之语，寻已奏闻’，准法首原；弘泰妖言，请收行法。"

与大理丞封全慎奏："昌宗宠荣如是，复召术士占相，志欲何求！弘泰称筮得纯《干》，天子之卦。 昌宗倘以弘泰为妖妄，何不即执送有司！虽云奏闻，终是包藏祸心，法当处斩破家。 请收付狱，穷理其罪！"太后久之不应，又曰："倘不即收系，恐其摇动众心。"

太后曰："卿且停推，俟更检详文状。"

退，左拾遗江都李邕进曰："向观宋所奏，志安社稷，非为身谋，愿陛下可其奏。"

太后不听。

寻敕扬州推按，又敕按幽州都督屈突仲翔赃，又敕副李峤安抚陇、蜀。

皆不肯行，奏曰："故事，州县官有罪，品高则侍御史、卑则监察御史按之，中丞，非军国大事，不当出使。 今陇、蜀无变，不识陛下遣臣出外何也。 臣皆不敢奉制。"

司刑少卿桓彦范上疏，以为："昌宗无功荷宠，而包藏祸心，自招其咎，此乃皇天降怒；陛下不忍加诛，则违天不祥。 且昌宗既云奏讫，则不当更与弘泰往还，使之求福禳灾，是则初无悔心；所以奏者，拟事发则云先已奏陈，不发则俟时为逆。 此乃奸臣诡计，若云可舍，谁为可刑！况事已再发，陛下皆释不问，使昌宗益自负得计，天下亦以为天命不死，此乃陛下养成其乱也。 苟逆臣不诛，社稷亡矣。 请付鸾台凤阁三司，考竟其罪。"

疏奏，不报。

崔元亦屡以为言，太后令法司议其罪。

元弟司刑少卿，处以大辟。

宋复奏收昌宗下狱，太后曰："昌宗已自奏闻。"

对曰："昌宗为飞书所逼，穷而自陈，势非得已。 且谋反大逆，无容首免。 若昌宗不伏大刑，安用国法！"太后温言解之。

声色逾厉曰："昌宗分外承恩，臣知言出祸从，然义激於心，虽死不恨！"太后不悦。

杨再思恐其忤旨，遽宣敕令出。

曰："圣主在此，不烦宰相擅宣敕命！"太后乃可其奏，遣昌宗诣台。

廷立而按之，事未毕，太后遣中使召昌宗，持敕赦之。

叹曰："不先击小子脑裂，负此恨矣！"太后乃使昌宗诣谢，拒不见。

元宗开元十八年，冀州武强县令裴景仙犯乞取赃积五千疋，事发，上大怒，令集众杀之。

大理卿李朝隐奏曰："景仙缘是乞赃，罪不至死。 又景仙曾祖故司空寂，往属缔构，首参元勋。 载初年中，家陷非罪，凡其兄弟皆被诛夷，唯景仙独存，今见承嫡。 据赃未当死坐，准犯犹入议条。 十世宥贤，功实宜录；一门绝祀，情或可哀。 愿宽暴市之刑，俾就投荒之役，则旧勋不弃，平典斯允。"

手诏不许。

朝隐又奏曰："有断自天，处之极法，生杀之柄，人主合专；轻重有条，臣下当守。 枉法者，枉理而取，十五疋便抵死刑；乞取者，因乞为赃，数千疋止当流坐。 若令乞取得罪，便处斩刑，后有枉法当科，欲加何辟？所以为国惜法，期守律文，非敢以法随人，曲矜仙命。 射兔魏苑，惊马汉桥，初震皇赫，竟从廷议，岂威不能制，而法贵有常。 又景仙曾祖，定为元勋，恩倍常数。 若寂勋都弃，仙罪特加，则叔向之贤，何足称者；若敖之鬼，不其馁而！舍罪念功，乞垂天听。"

遂决杖一百，配流。

张为父复雠杀杨汪事。

"见《刑制门》"

肃宗至德二年，将军王去荣以私怨杀本县令，当死。

上以其善用炮，壬辰，敕免死，以白衣於陕郡效力。

中书舍人贾至不即行下，上表，以为："去荣无状，杀本县之君。 《易》曰：‘臣弑其君，子弑其父，非一朝一夕之故，其所由来者渐矣。 ’若纵去荥，可谓生渐矣，议者谓陕郡初复，非其人不可守。 然则他无去荣者，何以亦能坚守乎？陛下若以炮石一能即免诛死，今诸军技艺绝伦者，其徒实繁。 必恃其能，所在犯上，复何以止之！若止之舍去荣而诛其余者，则是法令不一而诱人触罪也。 今惜一去荣之材而不杀，必杀十如去荣之材者，不亦其伤益多乎！夫去荣，逆乱之人也，焉有逆於此而顺於彼，乱於富平而治於陕郡，悖於县君而不悖於大君欤！伏惟明主全其远者、大者，则祸乱不日而定矣。"

上下其事，令百官议之。

太子太师韦见素等议，以为："法者，天地大典，帝王犹不敢擅杀，而小人得擅杀，是臣下之权过於人主也。 去荣既杀人不死，则军中凡有伎能者，亦自谓无忧，所在暴横，为郡县者，不亦难乎！陛下为天下主，爱无亲疏，得一去荣而失万姓，何利之有！於律，杀本县令，列於十恶。 而陛下宽之，王法不行，人伦道屈，臣等奉诏，不知所从。 夫国以法理，军以法胜；有恩无威，慈母不能使其子。 陛下厚养战士而每战少利，岂非无法邪！今陕郡虽要，不急於法也。 有法则海内无忧不克，况陕郡乎！无法则陕郡亦不可治，得之何益！而去荣末技，陕郡不以之存亡；王法有无，家国乃为之轻重。 此臣等所以区区愿陛下守贞观之法。"

上竟舍之。

德宗时，诏中书门下选律学之士，取至德以来制、敕、奏谳，掇其可为法者藏之，而不名书。

宪宗元和六年九月，富平县人梁悦为父执雠杀人，自投县请罪。

敕："复雠杀人，固有彝典。 以其申冤请罪，视死如归，自诣公门；发於天性，志在徇节，本无求生。 宁失不经，特减死，宜决一百，配流循州。"

於是史官、职方员外郎韩愈献《复仇议》曰："伏奉今月五日敕：‘复仇，据礼经则义不同，天征法令则杀人者死。 礼法二事，皆王教大端。 有此异同，固资论辩，宜令都省集议闻奏者。 ’伏以子复父仇，见於《春秋》，见於《礼记》，见於《周官》，见於子史，不可胜数，未有非而罪之者也。 最详於律，而律无其条，非阙文也。 盖以为不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。 夫律虽本於圣人，然而行之者，有司也。 经之所明者，制有司也。 丁宁其义於经，而深没其文於律者，其意将使法吏一断於法，而经术之士得引经而议也。 《周官》曰：‘凡杀人而义者，令勿仇；仇之则死。 ’义，宜也，明杀人而不得其宜者，子得复也。 如百姓相仇者也。 《公羊传》曰：‘父不受诛，子复仇可也。 ’不受诛者，罪不当诛也。 诛者，上施於下之辞，非百姓之相杀者也。 又《周官》曰：‘凡报仇者，书於士，杀之无罪。 ’言将复仇，必先言於官，则无罪也。 今陛下垂意典章，思立定制，惜有司之守，怜孝子之心，示不自专，访议群下。 臣愚以为复仇之名虽同，而其事各异。 或百姓相仇，如《周官》所称，可议於今者；或为官吏所诛，如《公羊》所称，不可行於今者。 又《周礼》所称，将复仇，先告於士则无罪者，若孤稚羸弱，抱微志而伺敌人之便，恐不能自言於官，未可以为断於今也。 然则杀之与赦，不可一例。 宜定其制曰：凡有复父仇者，事发，具其事由，下尚书省集议奏闻。 酌其宜而处之，则经律无失其旨矣。"

柳宗元为柳州刺史，民莫诚救兄莫荡，以竹刺莫果右臂，经十二日身死，其莫诚禁在龙城县。

准律，以他物殴伤，十二日辜辜内死者，依杀人论。

宗元《上桂管观察府状》："右奉牒准律文处分者，窃以莫诚赴急而动，事出一时，解难为心，岂思他物。 救兄有急难之戚，中臂非必死之疮。 不幸致殂，揣非本意。 按文固当恭守，抚事似可哀矜。 断手方追於深衷，周身不遑於远虑。 律宜无赦，使司明至当之心；情或未安，守吏切惟轻之愿。 伏乞俯赐兴哀，特从屈法，去全微命，以慰远黎。"

穆宗长庆二年四月，刑部员外郎孙革奏："准京兆府申，阳力人张氵位欠羽林官骑康宪钱米，宪征理之，氵位乘醉拉宪，气息将绝。 宪男买得年十四，将救其父，以氵位角力人，不敢挥解，遂持木锸击之首见血，后二日致死者。 准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等；至死者，依常律。 则买得合当死刑。 伏以律令者用防凶暴，孝行者以开教化。 今买得救父难是性孝，非暴；击张氵位是心切，非凶。 以髫之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》称五刑之理，必原父子之亲；《春秋》之义，原心定罪；《周书》所训，诸罚有权。 今买得生被皇风，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。 职当谳刑，合申善恶。 谨先具事由陈奏，伏冀下中书门下商量。"

敕旨："康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。 若从沈命之科，恐失原情之义，宜付法司，减死罪一等处分。"

长庆二年，白居易上言："据刑部及大理寺所断：‘准律，非因斗争无事而杀者，名为故杀。 今姚文秀有事而杀者，则非故杀。 ’据大理寺直崔元式所执： ‘准律，相争为斗，相击为殴，交斗致死，始名斗杀。 今阿王被打狼籍，以致於死；姚文秀检验身上，一无伤损，则不得名为相击。 阿王当夜己死，何名相争？既非斗争，又蓄怨怒，即是故杀者。 ’又按《律疏》云：‘不因斗争无事而杀，名为故杀。 ’此言事者，谓斗争之事，非该他事。 今大理、刑部所执，以姚文秀怒妻有过，即不是无事，既是有事，因而殴死，则非故杀者。 此则唯用“无事"两字，不引"争斗"上文。

如此，是使天下之人，皆得因事杀人，杀人了，即曰：‘我有事而杀，非故杀也。

’如此可乎？且天下之人，岂有无事而杀人者？足明事谓争斗之事，非他事也。

又，凡言斗殴死者，谓事素非憎嫌，偶相争斗，一殴一击，不意而死。

如此，则非故杀，以其本原无杀心。

今姚文秀怒妻颇深，挟恨既久，殴打狼藉，当夜便死，察其情状，不是偶然。

此非故杀，孰为故杀？若以先因争骂，不是故杀，即如有谋杀人者，先引相骂，便是交争，一争之后，以物殴杀，即曰：‘我因事而杀，非故杀也。

’如此可乎？况阿王既死，无以辨明；姚文秀自云相争，有何凭据？伏以狱贵察情，法须可久。

若崔元式所议不用，大理寺所执得行，实恐被殴死者自此长冤，故杀人者从今得计。”

奉敕："姚文秀杀妻，罪在十恶，若从宥免，是长凶愚。 其律纵有互文，在理终须果断。 宜依白居易状，委所在重杖一顿处死。"

敬宗宝历三年，京兆府有姑鞭妇致死者，奏请断以偿死。

刑部尚书柳公绰议曰："尊殴卑，非斗也；且其子在，以妻而戮其母，非教也。"

遂减死论。

后唐明宗天成二年，御史台、刑部、大理等奏："准《名例律》：‘诸断罪而无正条者，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。 ’疏云： ‘断罪无正条，谓一部律内，犯无罪名者。 ’准《杂律》：‘不应得为而为者，笞四十；谓律令无条，事理不可为者杖八十。 ’疏云：‘杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。 其有在律、在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附，临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。 其情轻者笞四十，事理重者杖八十。 ’"奉敕宜依。

其年七月，州平恩县百姓高弘超，其父晖为乡人王感所杀，弘超挟刀杀感，携其首自陈，大理寺以故杀论。

尚书刑部员外郎李殷梦复曰："伏以挟刃杀人，按律处死；投狱自首，降罪垂文。 高弘超既遂报仇，固不逃法，戴天罔愧，视死如归。 历代以来，事多贷命。 长庆二年，有康买得父宪为力人张氵位乘醉拉宪气息将绝，买得年十四，以木锸击氵位，后三日致死。 敕旨：‘康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。 若从沈命之科，恐失度情之义，宜减死处分。 ’又元和六年，富平人梁悦杀父之仇，投县请罪。 敕旨：‘复仇杀人，固有彝典以其伸冤请罪，自诣公门，发於天性，本无求生，宁失不经，特宜减死。 ’方今明时，有此孝子。 其高弘超若使须归极法，实虑未契鸿慈。"

奉敕："可减死一等。"

长兴二年四月，大理正剧可久奏："准《开成格》，应盗贼须得本赃，然后科决；如有推勘因而致死者，以故杀论。 臣请起今已后，若因而致死，无故，即请减一等。 别增病患而死者，从辜限，正贼，减本罪五等。"

中书门下覆奏：

"今后凡关贼徒，若推勘因而致死者，有故，以故杀论；无故，减一等。 如拷次因增疾患，候验分明，如无他故，虽辜内致死，亦以减等论。"

从之。

至晋天福六年五月十五日，尚书刑部员外郎李象奏："据《刑法统类》节文云：‘盗贼未见本赃，推勘因而致死者，有故者，以故杀论；无故者，减一等。 ’又云：‘今后或有故者，以故杀论；无故者，或景迹显然，支证不谬，坚恃奸恶，不招本情，以此致死，请减故杀罪三等；其或妄被攀引，终是平人，以此致死，请减故杀罪一等。 ’臣按上文云‘有故者，以故杀论，’此即是矣。 其无者，亦坐减一等罪，即恐未当。 假如官司或有刑狱，未见本情，不可全不诘问。 据言有故者，则是曾行拷捶及违令式，或粗枷大棒，︹相抑压，以此致死者，并属有故；无故者，则是推勘之司不曾拷掠，又不违法律，亦不坚有抑压，此则并属无故，不可坐刑。 假若有犯事人旧患疾病。 推勘之际，卒暴身亡，不可亦坐推司减等之罪。 又据《断狱律》云：‘若依法使杖，依数拷决，而邂逅致死者，勿论。 ’邂逅，谓不期致死而死。 且彼言拷决，尚许勿论，此云无故，令坐罪，事实相背，理有未通。 请今后推勘之时致死者，若实无故，请依邂逅勿论之义。"

详定院奏："臣等参详，若违法栲掠及法挟情以致其死，但有情故者，依故杀论。 若虽不依法拷掠，非法挟情以致其死，而无情故者，请减故杀一等。 若本无情故，又依法栲掠，或未栲掠，或诘问未诘问，及不抑压，因他故致死，并属邂逅勿论之义。"

从之。

按：有罪者拘滞囹圄，官不时科决而令其瘐死，此诚有国者之所宜矜悯。

然既曰盗贼，则大者可杀，小者可刑，其推勘淹时而不即引伏者，皆大猾巨蠹也。

邂逅致死而以故杀论，过矣！

宋太祖皇帝开宝三年，诏诸道州府，应大辟罪决论，录其案，朱书格律、断辞、禁仪月日、官典姓名以闻，委刑部覆视。

五代用兵以来，藩侯跋扈，率多枉法杀人，朝廷务行姑息之政，多置不问，刑部按覆之制遂废。

至是，乃有是诏。

又，金州防御使仇超等坐故入人死罪，除名，流海岛。

自是，人知奉法矣。

五年，陕州言：民范义超，周显德中，以私怨杀同里人常古真家十二口，古真小子留留脱走得免，至是长大，擒义超诉於官。

有司引赦当原，上曰："岂有杀一家十二口而可以赦论？"即命斩之。

太宗兴国二年，泾州言：定县妇人怒夫前妻之子妇，断其喉而杀之。

下诏曰：

"刑宪之设，盖厚於人伦，孝慈所生，实由乎天性。 矧乃嫡继之际，固有爱憎之殊。 法贵原心，理难共贯。 自今继母杀伤夫前妻之子及姑杀妇者，并以凡人论。"

九年，凤翔司理杨燕阝、许州司理张睿并坐掠治平人及亡命卒致死，大理处燕阝等公罪，刑部覆以私罪。

诏曰："法寺以燕阝等本非用情，宜从公过议法；刑部以其擅行掠治，合以私罪定刑。 虽所执不同，亦未为乖当。 国家方重惜人命，钦恤刑章，岂忍无辜之人死於酷吏之手！宜如刑部之议，自今诸道敢有擅掠囚致死者，悉以私罪论。"

端拱元年，广安军民安崇绪录禁军，诉继母冯尝与父知逸离，今来占夺父赀产，欲与己子。

大理定崇绪讼母，罪死。

太宗疑之，判大理寺张亻必固执前断，遂下台省集议。

徐铉议曰："伏详安崇绪词理虽繁，今但当定其母冯与父曾离与不离。 如已离异，即须令冯归宗；如不曾离，即崇绪准法诉母处死。 今详案内不曾离异，其证有四：崇绪所执父书，只言遂州公论后母冯自归本家便为离异，固非事实；又知逸在京，阿冯来知逸之家，数年后知逸方死，岂可并无论诉遣斥？ 其证一也。 本军初勘，有族人安景泛证云‘己曾离异，诸亲具知’，及欲追寻诸亲，景泛便自引退，其证二也。 知逸有三处庄田，冯后来，自占两处，小妻高占一处。 高来取冯庄课，曾经论讼，高即自引退。 不曾离，其证三也。 本军曾收崇绪所生母蒲勘问，亦称不知离绝，其证四也。 又自知逸入京之后、阿冯归以来，凡经三度官司勘鞫，并无离异状况。 不孝之刑，教之大者，崇绪请依刑部、大理寺元断处死。"

右仆射李等四十三人议曰："据法寺定断，以安崇绪论嫡母冯罪便合处死，臣等深为不当。 若以五母皆同，即阿蒲虽贱，乃是安崇绪之亲母，崇绪本以田业为冯强占，亲母衣食不充，所以论诉。 若从法寺断死，则知逸负何辜而绝嗣？阿蒲处何地而身？臣等参详：田业并合归崇绪，冯亦合与蒲同居，终身供侍，不得有阙。 冯不得擅自货易庄田，并本家亲族亦不得来主崇绪家务。 如是，则男虽庶子，有父业可安，女虽出嫁，有本家可归，阿冯终身又不乏养。 所有罪犯，并准赦原。"

诏从等议，铉、亻必各夺一月俸。

真宗咸平四年，天下断死罪八百人，上览囚簿，怃然动容，语宰执曰："杂犯死罪条目至多，官吏倘不用心，岂无枉滥邪！故事，死罪狱具，三覆奏，盖其重慎，何代罢之？遂命检讨沿革。 终虑淹系，不克行也。 仁宗天圣初，燕肃判刑部，上奏，言：“唐大理卿胡演进月囚帐，太宗曰： ‘其有可矜者，岂宜一以律断？’因诏：凡大辟罪，令尚书、九卿谳之。 又诏： 凡决死刑，京师五覆奏，诸州三覆奏。 自是全活甚众。 贞观四年，断死罪二十九，开元二十五年，财五十八。 今天下生齿未加於唐，而天圣三年断大辟二千四百三十六，视唐几至百倍。 京师大辟虽一覆奏，而州郡之狱有疑及情可悯者，至上请，而法寺多所举驳，官吏率得不应奏之罪，故皆增饰事状，移情就法，失朝廷钦恤之意。 望准唐故事，天下死罪皆得一覆奏。 议者必曰‘待报淹延’，臣则以为，汉律皆以季秋论囚，又唐自立春至秋分不决死刑，未闻淹延以害汉、唐之冶也。"

下其章中书，王曾以谓："天下皆一覆奏，则必死之人，徒充满狴犴而久不得决。 请狱疑若情可矜者，听上请。"

遂下诏曰："朕念生齿之蕃，抵冒者众。 法有高下，情有重轻，而有司巧避微文，一切致之重辟，岂称朕好生之志哉？其令天下死罪情理可矜及刑名疑虑者，具案以闻。 有司毋得举驳。"

时天圣四年也。

其后，虽法不应奏、吏当坐罪者，审刑院贴奏草，率以恩释，著为例，名曰"贴放"。

於是吏无所牵制，请谳者率多为减死，赖以生者，盖莫胜数焉。

庆历，宁州童子年九岁，殴杀人，当弃市。

帝以童孺争斗，无杀心，止命罚金入死者家。

开封民聚童子教之，有因夏楚死者，为其父母所讼。

府上具狱，当民死。

宰相以为可矜，帝曰："情虽可矜，法亦难屈。"

命杖脊，舍之。

神宗熙宁元年，诏："谋杀已伤，按问欲举，自首，从谋杀减二等论。"

初，登州言：有妇云於母服嫁韦，恶韦寝陋，谋杀不死，按问欲举，自首。

审刑、大理论死，用违律为婚奏裁，贷之。

知州许遵言："当减谋杀罪二等，请论如敕律。"

乃送刑部刑部，断如审刑、大理。

遵不服，请下两制议。

诏翰林学士司马光、王安石同议，二人不同，遂各为奏。

光言：‘凡议法者，当先原立法之意，然后可以断狱。

’按律：‘其於人损伤，不在自首之例。

’释谓‘犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤’者，盖以与人损伤，既不在自首之例，而别因有犯，如为盗、劫囚、略卖人之类，本无杀伤之意而致杀伤人者，虑有司执文，并不许首，故申明‘因犯杀伤而自首者，得免所因之罪’。

然杀伤之中，自有二等：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备，则谓之谋；直情径行，略无顾虑，公然杀害，则谓之故。

谋者重，故者轻。

今因犯他罪致杀伤人，他罪得首，杀伤不原，若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻，故参酌其中，从故杀伤法也。

其直犯杀伤，更无他罪者，惟未伤可首，已伤不在首限。

今许遵欲以谋与杀分为两事。

按谋杀、故杀皆是杀人，若以谋与杀为两事，则故与杀亦为两事也。

彼平居谋虑，不为杀人，当有何罪而可首者？以此知‘谋’字止因‘杀’字生文，不得别为所因之罪。

若以劫、斗与谋皆为所因之罪，从故杀伤法，则是斗伤自首反得加罪一等也。

云获贷死，已是宽恩；遵为之请，欲天下引以为例，开奸凶之路，长贼杀之源，非教之善者也。

臣愚以为宜如大理寺所定。”

安石言："《刑统》杀伤罪名不一，有因谋，有因斗，有因劫囚窃囚，有因略卖人，有因被囚禁拒捍官司而走，有因强奸有因厌魅咒咀，此杀伤而有所因者也。 惟有故杀伤则无所因，故《刑统》‘因犯杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法’，其意以为，於法得首，所因之罪既已原免，而法不许首杀伤，刑名未有所从，唯有故杀伤为无所因而杀伤，故令从故杀伤法。 至今因犯过失杀伤而自首，则所因之罪已免，唯有伤杀之罪未除。 过失杀伤，非故杀伤，不可亦从故杀伤法，故《刑统》令过失者，从本过失法。 至於斗杀伤，则所因之罪常轻，杀伤之罪常重，则自首合从本法可知。 此则《刑统》之意，唯过失与斗当从本法。 其余杀伤，得免所因之罪，皆从故杀伤罪科之，则於法所得首之罪皆原，而於法所不得首之罪皆不免；其杀伤之情本轻者，自从本法，本重者，得以首原。 今刑部以因犯杀伤者，谓别因有犯，遂致杀伤。 窃以为律但言‘因犯’，不言‘别因’，则谋杀何故不得为杀伤所因之犯？又刑部以始谋专为杀人，即无所因之罪。 窃以为，律：‘谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩。 ’谋杀与已伤、已杀自为三等刑名，因有谋杀徒三年之犯，然后有已伤、已杀绞、斩之刑名，岂得称别无所因之罪？今法寺、刑部乃以法得首免之谋杀，与法不得首免之已伤合为一罪，其失律意明甚。 臣以为亡谋杀已伤，按问欲举，自首合从谋杀减二等论。 然窃原法寺、刑部所以自来用例断谋杀已伤不许首免者，盖为《律疏》但言‘假有因盗杀伤，盗罪得免，故杀伤罪仍科’，遂引为所因之罪，止谓因盗杀伤之类，盗与杀伤为二事，与谋杀杀伤类例不同。 臣以为，《律疏》假设条例，其於出罪，则当举重以包轻，因盗伤人者斩，尚得免所因之罪，谋杀伤人者绞，绞轻於斩，则其得免所因之罪可知也。 然议者或谓，谋杀已伤，情理有甚重者，若开自首，则或启奸。 臣以为有司议罪，惟当守法，情理轻重，则敕许奏裁。 若有司辄得舍法以论罪，则法乱於下，人无所措手足矣。"

御史中丞滕甫犹请再选官定议，诏送翰林学士吕公著、韩维、知制诰钱公辅。

於是公著等言："安石、光所论，敕律悉己明备，所争者，惟谋为伤因不为伤因而已。 臣等以为，律著不得自首者凡六科，而於人损伤，不在自首之例。 释谓‘犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。 ’盖自首者，但免所因之罪，而尚从故杀伤法，则所因之谋罪虽原免，而伤者还得伤之罪，杀者还得杀之刑也。 且律於器物至不可备偿则不许首，今於人损伤，尚有可当之刑，而必使偿之以死，不已过乎！古初立法，杀人者死，伤人者抵罪。 后世因劫杀而伤者，则增至於斩，因谋杀而伤者，则增入於绞。 倘有不因先谋，则不过徒、杖三等之科而已，岂深入於绞斩乎？若首其先谋，则伤罪仍在，是伤不可首，而因可首，则谋为伤因，亦已明矣。 律所以设首免之科者，非独开改恶之路，恐犯者自知不可免死，则欲遂其恶心至於必杀。 今若由此著为定论，塞其原首之路，则后之首者，不择轻重，有司一切按文杀之矣，朝廷虽欲宽宥，其可得乎！苟以为谋杀情重，律意不通其首，则六科之中，当著谋杀已伤不在自首之例也。 《编敕》所载，但意在致人於死并同，己及伤与不伤，情理、凶恶不至死者，许奏裁。 今令所因之谋，得用旧律而原免，已伤之情，复以后敕而奏决，则何为而不可也！臣等以为宜如安石所议便。"

制曰："可。"

大理寺、审刑、刑部法官皆释罪。

於是法官齐恢、王师元、蔡冠卿等皆以公著等所议为不当。

又诏安石与法官集议，安石与师元、冠卿反覆论难，师元等益坚其说。

明年二月庚子，诏："自今谋杀人已死自首及按问欲举，并奏取敕裁。"

而判部刘述、丁讽奏庚子诏书未尽，封还中书。

於是安石奏以为："律意，因犯杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法；若己杀，从故杀法，则为首者必死，不须奏裁；为从者，自有《编敕》奏裁之文，不须复立新制。"

与唐介等数争议於帝前，卒从安石议。

是月甲寅，诏："自今谋杀人自首及按欲举，并以去年七月诏书从事。 其谋杀人已死，为从者虽当首减，依《嘉敕》：凶恶之人，情理巨蠹及误杀人伤与不伤，奏裁。"

收还庚子诏书。

刘述等又奏，以为不当以敕颁御史台、大理寺、审刑院及开封府而不颁之诸路，入误引刑一司敕，请中书、枢密院合议。

中丞吕诲、御史刘琦、钱ダ皆请如述等奏，下之二府。

帝以为律文甚明，不须合议。

而曾公亮等皆以博尽同异、厌塞言者为无伤，乃以众议付枢密院。

文彦博以为："杀伤者，欲杀而伤也，即已杀者不可首。"

吕公弼以为："杀伤於律不可首。 请自今已后，杀伤依律，其从而加功自首，即奏裁。 陈升之、韩绛议与安石略同。 时富弼入相，帝令弼与安石议。 弼谓安石以“谋与杀分为二事，以破析律文，盍从众议"，安石不可，弼乃辞以病。

八月，遂诏谋杀人自首及按问欲举，并依今年二月甲寅敕施行。

诏开封府推官王尧臣劾刘述、丁讽王师元以闻，述等皆贬。

司马光言："阿云之狱，中材之吏皆能立断，朝廷命两制、两府定夺者各再，敕出而复收者一，收而复出者一，争论从横，至今未定。 夫执条据例者，有司之职也；原情制义者，君相之事也。 分争辨讼，非礼不决，礼之所去，刑之所取也。 阿云之事，陛下试以礼观之，岂难决之狱哉！彼谋杀为一事为二事，谋为所因不为所因，此苛察缴绕之论，乃文法俗吏之所争，岂明君贤相所当留意邪！今议论岁余而后成法，终为弃百代之常典，存三纲之大义，使良善无告，奸凶得志，岂非徇其枝叶而忘其根本之所致邪！不报。 初，安石议行，司勋员外郎崔台符举首加额曰：“数百年误用刑名，今乃得正！"安石喜其附已，明年六月，擢判大理寺。

苏州民张朝之同堂兄以枪戳死朝父逃去，朝执而杀之。

审刑、大理当朝十恶不睦死罪。

案即上，参知政事王安石言："朝父为从兄所杀，而朝报杀之，罪止加役流，会赦应原。"

帝从安石议，特释朝不问。

初，曾公亮以中书论正刑名为非，安石曰："有司用刑名不当，则审刑、大理当论正；审刑、大理用刑名不当，则差官定议；议既不当，即中书自宜论奏，取决人主。 此乃所谓国体。 岂有中书不可论正刑名之理。"

五年，洪州民有犯徒而断杖者，其余罪会恩免。

官吏失出，当劾。

中书堂后官刘衮议，以为："律，因罪人以致罪，罪人遇恩者，准罪人原法。 洪州官吏当原。"

又请自今官司出入人罪者，皆用此令。

而审刑院、大理寺以谓：出入人罪，乃官司误致罪於人，难用此令。

其失出者，宜如衮议。”

从之。

六年，御史台言："大理寺断邵武军、兴元府奏案，刑部郎中杜议以为不当。 诏下御史台审定，自侍郎崔台符以下三人皆无所可否，独献议。"

诏台符等各罚金，初，邵武军奏谳，妇与人奸，谋杀其夫已定，夫因醉归，奸者杀之。

法寺当妇谋杀为从，而议妇加功，罪应死。

又兴元府奏谳，梁怀吉往视出妻之病，因寄粟，其子辄取食之，怀吉殴其子死。

法寺以盗粟论，而当怀吉杂犯死罪，引赦原。

而议出妻受寄粟，而其子辄费用，不入捕法。

议既上，御史台论议不当，亦诏罚金，仍展年磨勘。

八年，尚书省言："诸获盗，有已经杀人，及元犯强奸、强盗贷命断配之人再犯捕获者，有司例用知人欲告或按问自首减免法。 且律文‘知人欲告’及‘按问者欲举自首’之类减等断遣者，为其情非巨蠹，有改过自新之心，故行宽贷。 至於奸、盗，与余犯不同，难以例减。 请诸强盗已杀人，并强奸或元犯强盗贷命，若持杖三人以上，知人欲告、按问欲举而自首，因人首告应减者，并不在减等之例。"

从之。

元丰八年诏："自今应诸州鞫讯强盗，情理无可愍，刑名无疑虑，而辄奏请，并令刑部举驳，重行朝典，无得用例破条。"

从司马光之请也。

光言："杀人不死，伤人不刑，尧、舜不能以致治。 近刑部奏钞兖、怀、耀三州之民有斗杀者，皆当论死，今乃妄作情理可悯或刑名疑虑奏裁，刑部即引旧例一切贷之。 凡律、令、敕、式或不尽载，则有司引例以决。 今斗杀当死，自有正条，而刑部承例，不问可否，尽免死决配，作奏钞施行，是杀人者不死，其斗杀条律无所用也。 请自今诸州所奏大辟，情理无可悯，刑名无疑虑，令刑部还之，使依法处断。 实有可悯、疑虑，令刑部具其实於奏钞后，先拟处断，令门下省审覆。 如或不当，及用例破条，即令门下省奏，取旨勘之。 从之。 元元年闰二月，给事中范纯仁言：“四方奏谳，去年未改法以前，岁奏大辟凡二百六十四，死者止二十五人，所活垂及九分。 自去年改法，至今未及百日，所奏案凡一百五十四，死者乃五十七人，所活才及六分已上。 臣固知未改法前全活数多，其间必有曲贷，然犹不失‘罪疑惟轻’之仁。 自改法后，所活数少，其间必有滥刑，则深亏‘宁失不经’之义。 请自今四方奏大辟案，并令刑部、大理寺再行审覆，略具所犯及元奏因依，令执政取旨裁断，或所奏不当，亦原其罪。 如此则无冤滥之狱。"

诏："大辟刑名疑虑、情理可悯，令刑部看详，无得枉滥。"

四月，尚书省言："远方奏谳待报，淹系甚众，请川、广、福建、荆南路罪人，情轻法重当奏断者，申安抚或钤辖司酌情决断讫奏。"

从之。

门下侍郎韩维言："天下奏案，必断於大理，详议於刑部，然后上之中书，决於人主。 近岁有司昧於知法，便文自营，但因州郡所请，依违其言，即上中书贴例取旨，故四方奏谳日多於前。 欲望刑清事省，难矣。 自今大理寺受天下奏案，其有刑名疑虑、情理可悯，须具情法轻重条律，否则，指所断之法，令刑部详审，次第上之。"

诏刑部立法以闻。

绍圣元年，权刑部侍郎杜言："诸州大辟，本非疑虑，其间有因奏裁遂获免死，而已决者不得蒙宥，是因之生死，惟奏与否而已。"

诏刑部、大理寺申明立法。

徽宗崇宁三年，大理寺言："熙宁四年，诏狱案不当奏而奏者，大辟疑虑、可悯，免勘，其余并具官吏所坐刑法於案后，取旨原之。 元初，流罪以下，不应奏而奏者，勿坐。 故有司皆知免戾，不复详法用刑，率多奏上，是致奏牍滋多，有烦朝廷处断。 请自今并依熙宁法。"

从之。

五年，诏："民以罪丽法，情有重轻，则法有增损。 故情重法轻，情轻法重，旧有取旨之令。 今有司惟以情重法轻则请加罪，而法重情轻则不闻奏减，是乐於罪人，而难於用恕，非所以为钦恤也。 自今宜遵旧法取旨，使情法轻重，各其中，否则以违制论。"

宣和六年，臣僚言："元丰旧法，有情轻法重，情重法轻，若大辟刑名疑虑，并许奏裁。 比来诸路以大辟疑虑决於朝廷者，大理寺类以‘不当’劾之。 夫情理巨蠹，罪状明白，裁奏以幸宽贷，固在所戒；然有疑而难决者，一切劾之，则官吏莫不便文自营。 臣恐天下无复以疑狱奏矣。 愿诏大理寺并依元丰法。"

从之。

高宗绍兴元年，以道路不通，诸死囚应奏谳者，权令降等断遣，虑滞狱也。

三年，诏诸路大辟应奏者，从提刑司具因依缴奏。

四年，诏宣州奏檀偕杀人疑虑狱案，令刑部重行拟断，申尚书省。

初，宣州民叶全三者，盗檀偕窖钱，偕令耕夫阮授、阮捷杀全二等五人，弃尸水中，当斩，尸不经验，奏裁。

诏授、捷并杖脊，流三千里，偕贷死，杖脊，配琼州。

孙近为中书舍人，之命更拟。

始近之提点浙东刑狱也，绍兴民俞富捕盗而并杀盗妻，近奏富与盗别无私仇，愿贷死。

诏从之。

法寺援以为比，执前拟不变。

近又言："富执本县判状捕劫盗，杀拒捕之人并及妻；偕乃私用威力，被杀者五人，所犯不同。"

乃诏御史台看详。

侍御史辛炳等言："偕系故杀，众证分明，以近降申明条法，不应奏裁。"

辅臣进呈，朱胜非曰："疑狱不当奏而辄奏者，法不论罪。"

缘近以宣州有观望，欲并罪之。

上曰："宣州可贷，今若加罪，则后来实有疑虑者，亦不复奏陈矣。"

乃诏偕论如律，法寺当职丞、评，刑部郎官，各赎金有差。

二十六年，诏申严州郡妄奏出人死罪之禁。

右正言凌哲上疏曰："臣闻高祖入关，悉除秦法，与民约三章耳。 所谓杀人者死，实居其首焉。 司马光有言：‘杀人者不死，虽尧、舜不能致治。 ’斯言可谓至当矣。 臣窃见诸路州军勘到大辟，虽刑法相当者，类以为可悯奏裁，遂获贷配。 前此臣僚累当论列，而比年尤甚。 无他，居官者无失入坐累之虞，为吏者有放意鬻狱之幸，上下相蒙，莫之悛革。 贷死愈众，杀人愈多，殆非以辟止辟之道也。 臣尝取会到自去岁郊祀后距今大辟奏裁者，无虑五十有余人，姑抚其略而言之，汀州雷七、处州徐环儿、常州郭公彦、夔州冉皋，此四人者，情理凶恶，实犯故杀、斗杀之条，盖常赦所不原者，於法既无疑虑，於情又无可悯。 今各州勘结，刑、寺看详，并皆奏裁贷减。 彼杀人者可谓幸矣，顾被杀者衔恨九原，不知何时而已也！臣恐强暴之风，日益滋长，善良之人，莫能自保，其於刑政，为害非细。 欲望特降睿旨，应今后诸州军大辟，若情犯委实疑虑，方得具奏。 其情法相当，实无可悯者，自合依法申本路宪司详覆施行，当职官吏及刑、寺，日后将别无疑虑、情非可悯奏案辄引例减贷以破正条，并许台臣弹劾，严置典宪，庶使用刑平允，恶人重於犯法。"

上览奏曰："但恐诸路灭裂，实有疑虑、情理可悯之人，一例不奏，有失钦恤之意。"

令刑部坐条及前后指挥行下。

容斋洪氏《随笔》曰："州郡疑狱许奏谳，盖朝廷之仁恩。 然不问所犯重轻及情理蠹害，一切纵之，则为坏法。 耿延年提点江东刑狱，专务全活死囚，其用心固善。 然南康妇人谋杀其夫甚明，曲贷其命，累勘官翻以失入被罪。 予守赣，一将兵逃至外邑，杀村民於深林，民兄后知之，畏申官之费，即焚其尸，事发系狱，以杀时无证、尸不经验奏裁，刑、寺辄定为断配。 予持敕不下，复奏论之，未下而此兵死於狱。 因记元丰中，宣州民叶元，以同居兄乱其妻而杀之，又杀兄子，而强其父与嫂约契不讼於官。 邻里发其事，州以情理可悯，为上请。 审刑院奏欲贷，神宗曰：‘罪人已前死，奸乱之事，特出於叶元之口，不足以定罪。 且下民虽为无知，抵冒法禁，固宜哀矜，然以妻子之爱，既杀其兄，仍戕其侄，又罔其父，背逆天理，伤败人伦，宜以殴兄至死律论。 ’此旨可谓至明矣。"

二十七年十月，盗发乌江县王公衮母冢，有司释之，公衮手杀盗。

事闻，其兄佐为吏部员外郎，乞纳官以赎公衮之罪。

诏令给、舍议。

时给、舍杨椿等大略谓："发冢开棺者，律当绞。 公衮始获盗，不敢杀而归之吏，狱成而吏出之，使扬扬出入闾巷，与齐民齿，则地下之辱，沉痛郁结，终莫之伸，为人子者，尚得自比於人！椿等谓公衮杀掘冢法应死之人为无罪，纳官赎弟之请当不许，故纵失刑，有司之罪，宜如律。"

上是之。

诏公衮降一官，佐依旧供职，绍兴府当职官皆抵罪。

孝宗干道六年，臣僚言："国家立法，议罪最为详备。 大抵共殴伤杀人，必有首有从，甲为首，则乙以下皆从，甲於法合坐死罪，自乙而下并当先次决遣。 在外州郡，如甲情理可悯，方许奏裁；如驻跸之地，凡罪应死者必奏；徒、流以下，申御史台取旨施行。 此定制也。 今有司不务遵行成法，才事涉大辟，不问首从俱奏。 又流、徒以下，多作情重看详取旨，则合先次决遣之人，岂得不例遭禁系。 请今后大辟，只许以为首坐应死罪者奏，为从而不应坐死者，先次决遣；流、徒罪不许牵引，情重取旨。 不然，则坐以不应奏而奏之罪。"

从之。

淳熙十三年，臣僚言："恭睹国朝法令，诸大辟情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司详覆论决；其有情轻法重、情重法轻、刑名疑虑应奏裁者，径从本州申奏，录副本申提刑司。 访闻诸路宪臣，间有固执偏见，凡所部狱案不问应奏，皆令申上俟其看详之后，方许闻奏。 推其本心，固欲审克，力不逮志，竟成淹滞，至有一郡之狱凡十八案申上，累月不报，遂致一路之狱积四百余件，终岁待报而不决。 请令刑部检坐《庆元敕令》，遍符诸路州军，合应奏者，州郡径自照条闻奏，不必俟宪司回报，庶使狱无淹滞。"

从之。

中书舍人葛必阝言："干道六年指挥，强盗并依旧法。 议者以为，持杖胁人以盗财者亦死，是胁人与杀人等死，恐非所以为良民地。 后来遂立六项并依旧法处断外，余听依刑名疑虑奏裁。 自此指挥已行之后，非特刑名疑虑者不死，而在六项者亦为不死。 法出奸生，徒为胥吏受赃之地。 若犯强盗者不别轻重而一於死，则死者必多，又非所以示好生之德也。 乞下有司详议，立为定法。"

从之。

其后言者又谓，强盗苟不犯六项，虽累行劫至十数次以上，并赃至百千贯，皆可以贷命。

谓宜除六项指挥外，其间行劫至两次以上，虽是为从，亦合依旧法处断。

乃诏："自今应强盗除六项指挥外，其间有累行劫至两次以上，虽是为从，亦依旧法处断。 有情实可悯者，方行奏裁。"

所谓六项者，谓为首及下手伤人、下手放火、因而行奸、杀人加功、已曾贷命再犯之人也。

宁宗开禧元年八月，知衡州张言："国家断狱，备极详审，苟有疑虑，奏裁别推。 又有杀人无证一条，《断狱》注云：‘杀人尸不经验与无证佐者，若勘鞫证佐逃、死，及虽有证而於法不许为证者，同夫尸不经验与证佐逃、死。 ’事因显然，往往州郡引用失当，遂致牾。 盖谋杀、劫杀则有佐而必无证，斗杀、故杀则有证必无佐。 夫谓之证者，旁证之谓也，谓之佐者，助已之谓也。 曰证曰佐，自是二事，苟有其一，皆可以表杀人之然否。 至於不许为证，正谓杀害人亲属等人，虑其私於党与，法故不许。 近日曲法者，凡是重囚，多作无证具奏。 且行凶之时相助协力，到官之后自相供通，谓之有佐可也，何必更求有证。 至如行凶之人，亲属旁援，到官固无由证之理，例拘亲属，不许为证。 承舛袭讹，浸失本意。 请行下刑、寺及敕令所，明施行。"

刑、寺奏："实如请，行下诸路，自今后不许将无证有佐、无佐有证之狱入疑虑之色奏裁。"

从之。

三年三月，吴曦以反逆诛族属悉当连，坐诏付从官给、舍、刑部、法寺集议合得刑名。

吏部尚书兼给事中陆峻等议曰："窃详反逆罪，父子年十六已上皆绞，伯叔父兄弟之子合流三千里，自有正条外，所有十五以下及母女妻妾、子妻妾、祖孙兄弟姊妹，敕无罪名，律止没官，比之伯叔父兄弟之子，服属尤近，即显没官重於流三千里。 盖缘坐没官，虽贷而不死，世为奴婢，律比畜产。 此法虽存而不见於用。 其母女妻妾、子妻妾、祖孙兄弟姊妹，合於流罪上议刑。 窃缘上条所载，止为谋反，疏文云：‘臣下将图逆节者。 ’今吴曦建号称元，备极僭拟，反逆已成，上件条未足以尽其罪，请特出睿断施行。"

诏："吴曦叛逆，族属悉合诛戮，朕念其先世，不忍夷灭，除曦妻男并决重杖处死外，其男十五以下并女及生子之妾，并分送二广远恶州军编管，内女已出嫁者免，亲兄弟有官人除名勒停；应吴位下子孙，并移徙出蜀，分往湖广诸州居住；吴位下子孙与免连坐，通主吴坟墓祭祀，令四川宣抚制、置司取见服属官职，照应施行讫闻奏。"